전, 답이나 임야 등에 주로 소재하는 묘지, 그 묘지가 소재하는 토지가 경매 시장에 나왔다면 입찰자로부터 외면받는 것은 어쩌면 지극히 당연한 일이다.

토지에 묘지가 있는 경우에는 그 묘지를 함부로 이장할 수 없을 뿐만 아니라 묘지 설치자 또는 묘지 승계인과의 협의하여 묘지를 이장하더라도 이에 상당한 대가(금전적 보상 또는 대체 토지 제공)가 따르기 때문이다.

그뿐만이 아니다. 묘지는 해당 토지에서도 가장 노른자위라 할 수 있는 이른바 명당자리에 위치하기 때문에 취득하려는 토지 규모가 협소할수록 묘지가 토지이용 및 토지 가치에 미치는 영향은 가히 절대적이라 할 수 있다.

묘지가 있는 토지를 취득했다고 하더라도 그 묘지를 함부로 건들 수 없는 이유는 바로 분묘기지권에서 비롯된다. 분묘기지권은 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘의 기지 부분인 토지를 사용할 수 있는 권리로서 관습으로 인정된 지상권과 유사한 물권을 일컫는다.

분묘기지권은 첫째, 토지 소유자의 승낙을 받고 설치된 묘지, 둘째, 토지 소유자 승낙 없이 설치한 분묘를 20년간 평온·공연하게 점유하여 시효 취득한 묘지(2001년 1월 12일 이전까지 취득한 묘지에 한), 셋째, 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 후 특약 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우에 성립한다.

분묘기지권은 존속기간의 약정이 있는 경우에는 약정 기간 동안, 약정이 없는 경우에는 분묘 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 분묘가 존속하는 한 존속기간의 제한 없이 영원히 존속된다. 다만 그 분묘가 2001년 1월 13일 이후에 설치된 분묘는 최초 15년 이후 15년씩 3회 연장으로 총 60년, 2016년 8월 30일 이후 설치된 분묘는 최초 30년 이후 30년 1회 연장으로 총 60년이라는 제한을 받는다.

분묘기지권이 성립하는 토지를 취득하는 경우에는 토지이용에 상당한 제약이 따르기 때문에 아무리 입지가 우수하고 활용가치가 있는 땅이라 하더라도 섣불리 취득하지 않는 것이 일반적이었다.

더군다나 분묘기지권은 법정지상권 또는 관습법상의 법정지상권과 달리 당사자 간 지료 약정이 있거나 지료청구로 인한 판결이 확정된 경우(대법원 2015.7.23. 선고 2015다 206850 판결 참조) 등을 제외하고는 원칙적으로 지료(사용대가)가 무상이기 때문에 더욱 그러했다. 묘지를 시효 취득한 경우에도 지료는 무상이라는 견해(대법원 1995.2.28. 선고 94다37912 판결 참조)가 당연시됐다.

그러나 이젠 그런 인식에서도 벗어날 수 있게 됐다. 구 장사 등에 관한 법률의 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치하여 20년간 평온 공연하게 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다는 판례(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다2 28007 전원합의체 판결)를 비롯하여 자기 소유 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않음으로써 분묘기지권을 취득한 경우, 특별한 사정이 없다면 분묘기지권자는 분묘기지권이 성립한 때부터 토지소유자에게 그 분묘의 기지에 대한 토지사용의 대가로서 지료를 지급할 의무가 있다는 판례(대법원 2021. 5. 27. 선고 2020다 295892 판결)가 속속들이 등장하기 시작했다.

이런 판례를 근거로 이젠 묘지가 소재한 토지를 매매 또는 경매로 취득한 경우 토지소유자는 묘지소유자 또는 묘지관리권자(분묘기지권자)를 상대로 지료를 청구할 수 있게 됐고, 분묘기지권자가 지료를 2년분 이상 연체된 경우에는 토지소유자는 분묘기지권의 소멸을 청구할 수 있는 길이 열린 셈이다.

그간에는 묘지가 소재했다는 이유만으로 버려졌던 땅, 외면받았던 땅이었으나 그 묘지만 아니라면 전원주택이나 펜션, 창고 등으로 개발할만한 가치가 있는 땅이라면 이젠 주저하지 말고 입찰을 고려해 볼 만 하지 않을까.

다만 분묘기지권이 성립하는 토지를 취득하는 경우 분묘기지권자가 지료를 지속적으로 납부하는 경우 분묘기지권 존속기한 동안의 토지사용 제한, 지료 연체 시 지료청구소송과 확정판결 이후 분묘기지권 소멸청구 등의 복잡다단한 과정에서 상당한 기간이 소요될 수 있음은 염두에 둘 일이다. 

이영진 대표

㈜이웰에셋 대표

세종사이버대학교 자산관리학부 겸임교수
닥터아파트㈜ 상무이사/리서치연구소장
㈜디지털태인 경매사업담당 이사
한국유통연구소 연구원
경희대학교 및 대학원 법학과 졸업
사이버한국외국어대학교 교양학부 초빙교수 

디지털태인(부동산태인) 경매전문가과정 전임강사